Ernesto Águila se refiere hoy a la necesidad de revisar el rol subsidiario del Estado, consagrado en la Constitución de 1980, afirmando que mientras esta norma persista, la educación pública seguirá siendo una alternativa de segunda categoría. Ello a propósito de la reciente decisión del Tribunal Constitucional que rechazó el reclamo de quienes postulaban que los límites a la creación de nuevos establecimientos subvencionados señalada en la Ley de Inclusión sería inconstitucional pues implicaba una vulneración de la libertad de enseñanza y de la igualdad de trato entre nuevos y antiguos oferentes. El argumento oficial, en cambio, defendía la medida señalando que dado el exceso de oferta escolar en ciertos territorios, es necesario poner barreras de entrada a nuevos oferentes, admitiendo solo a quienes demuestren que hay demanda insatisfecha y que además acrediten que cuentan con un proyecto educativo capaz de afrontarla. Asimismo, señalaban que el Estado puede imponer nuevos requisitos para impetrar la subvención y resguardar su correcto uso.
Pues bien, el Tribunal Constitucional rechazó el reclamo pues -entre otras razones- hay precedentes sobre nuevas regulaciones para acceder a la subvención que distinguen entre establecimientos nuevos o no (este sería el caso de la ley JEC que estableció que los nuevos establecimientos debían acogerse a ella para recibir subvención). Asimismo, no se vulnera la libertad de enseñanza porque el reconocimiento estatal es independiente del otorgamiento de la subvención. Dicho de otra forma, el derecho de todos a abrir establecimientos y a acceder al reconocimiento oficial no se vulnera, lo que se modifica son los requisitos para la subvención. La sentencia del Tribunal es más categórica todavía pues dice: "la norma es plenamente justificable, dada la actual situación, en que los privados piden la subvención desde su propio interés; desde la libertad de enseñanza. En cambio, la norma enfoca el problema de la apertura de los colegios desde el derecho a la educación. De ahí la exigencia de que haya una demanda insatisfecha, porque los actuales establecimientos están completos (la matrícual no puede ser cubierta) o porque no hay un establecimiento educacional con un proyecto educativo como el que se pretende aportar. Hay, por lo tanto, una evaluación o examen del nuevo establecimiento inserto en los actuales [...] La normativa busca, entonces, mejorar la calidad de la educación por la vía de controlar la asignación de las subvenciones" (el texto en negritas en destacado por mí).
Sobre esta base, Águila dice que aun cuando el Tribunal Constitucional no abordó la cuestión de la subsidiariedad del Estado, sí afirmó la importancia del rol del Estado en cuanto garante de racionalidad mínima del sistema "para evaluar la pertinencia de financiar con recursos públicos emprendimientos educativos privados". De este modo, en la práctica el carácter subsidiario del Estado es interpelado pues ya no sería automática la preeminencia de la acción privada como creadora de oferta educacional con financiamiento estatal. A partir de la vigencia de la nueva Ley de Inclusión, será la calidad, carácter innovador y pertinencia territorial del proyecto educativo lo que dirima si la nueva escuela o liceo privado es merecedor de la subvención estatal.
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