Argumentos constitucionales de la nueva Ley de Inclusión

Frente al requerimiento de senadores de la Derecha ante el Tribunal Constitucional alegando que la ley que termina con el lucro, el copago y la selección escolar es contraria a la Constitución, Fernando Atria y Constanza Salgado vienen publicando en El Mostrador, varias columnas donde primero argumentaron que el Tribunal Constitucional ha devenido una tercera cámara legislativa y donde ahora desarrollan sus razonamientos sobre las bases constitucionales de la llamada "Ley de Inclusión". Transcribo su última columna (los subtítulos son del articulo original):

 El TC como tercera Cámara IV: el sentido constitucional de la Reforma Educacional

"Antes de considerar en detalle los argumentos del requerimiento, intentaremos explicar el fundamento constitucional de la reforma educacional. Porque la Ley de Inclusión no solo no es inconstitucional, sino que descansa sobre la mejor comprensión de las disposiciones constitucionales, evitando el sentido común neoliberal con las que se las ha entendido por décadas. Después volveremos sobre algunas de estas cuestiones en particular.

Sobre la libertad de enseñanza

La derecha no cree en la libertad de enseñanza. Es decir, no cree que sea una libertad especial de enseñanza, y solo cree en y defiende la libertad para hacer negocios (es decir, de emprendimiento económico). Si la libertad de enseñanza es libertad de negocios, lo importante de ella es que permite a los sostenedores fijar su “nicho” y estrategia de negocios y obtener utilidades, como en cualquier otra actividad mercantil. En la interpretación de la derecha (incluidos los senadores requirentes y el profesor Fermandois, como fue explicado en la tercera columna), poco y nada queda de la sustancia “enseñanza” y mucho de una libertad cuyo contenido es indistinguible de la libertad económica.

A diferencia de la derecha, la Ley de Inclusión entiende a la libertad de enseñanza como una libertad ordenada a un fin, el de realizar el derecho a la educación por la vía de asegurar opciones diversas abiertas a todos. Lo que importa acerca de ella es la libertad para crear y desarrollar proyectos educativos diversos, porque así los padres podrán optar entre una pluralidad de proyectos educativos. Pero si esta es una libertad ordenada a la realización del derecho a la educación, evidentemente no puede comprender el derecho a desarrollar proyectos educativos que no estén en principio abiertos a todos, y por eso el derecho a excluir no forma parte de su contenido. Esto puede apreciarse por referencia a la idea constitucionalmente relevante de “proyecto educativo”. Un proyecto educativo es una manera de realizar los fines humanos que hacen de la educación una cuestión de central importancia. La Constitución entiende que esos fines admiten diversas comprensiones, y por eso protege la libertad de enseñanza. Pero lo protegido no son proyectos educativos en tanto criterios de exclusión, porque eso traicionaría el fin al cual está ordenada la libertad de enseñanza. Luego, la prohibición de seleccionar estudiantes no es una afectación de la libertad de enseñanza porque decidir a quién educar y a quién no educar no es parte de su contenido.

Estas dos maneras de entender la libertad de enseñanza (como libertad de negocios/como libertad de proyectos educativos) aparece en una de las objeciones del requerimiento. La ley de inclusión inserta una nueva regla a la LEGE, conforme a la cual “Los directamente afectados por una acción u omisión que importe discriminación arbitraria en el ámbito educacional podrán interponer la acción de no discriminación arbitraria establecida en la ley 20.609. Para estos efectos no se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones fundadas en el numeral 11 del artículo 19 de la Constitución Política de la República” (ese numeral protege la libertad de enseñanza).

El artículo 13 de la LEGE proscribe la discriminación arbitraria en los procesos de admisión, y el nuevo inciso tercero recién citado reconoce a quien haya sido discriminado un derecho a reclamar. Ahora bien, los abogados distinguen “discriminar” en el sentido de “diferenciar”, lo que no es ilícito, de “discriminar arbitrariamente”, que sí lo es. Una “diferenciación” es lícita cuando (entre otras cosas) descansa en una finalidad legítima. La regla en cuestión declara que, para los efectos de justificar una “diferenciación” hecha por un establecimiento educacional, éste no podrá apelar a la libertad de enseñanza.

El requerimiento entiende que esto es “prohibir” justificar diferenciaciones por referencia a la libertad de enseñanza. Esta “prohibición” sería inconstitucional porque “importa, por decisión infraconstitucional, sustraer a uno de los derechos fundamentales como sustento de una decisión que se reputa discriminatoria pero que, precisamente, por hallarse basada en ese derecho, adquiere razonabilidad, justicia y legitimidad”.

Los requirentes no intentan entender la regla que objetan, de modo que la verdadera objeción que ellos levantan pueda ser apreciada justamente. Es que sus argumentos son tan poco creíbles que ni ellos mismos se atreven a formularlos correctamente.

Porque la manera correcta de entender la regla impugnada no es como una “prohibición”, sino como una afirmación del sentido de la libertad de enseñanza. Si la libertad de enseñanza es una libertad de mercado, entonces ella da derecho a las partes, con algunas limitaciones (como la “negativa de venta”), para decidir con quién contratar y con quién no. Así entendido, el artículo 19 N° 11 serviría para justificar la decisión de un establecimiento de no contar con un estudiante en particular. Si este estudiante se quejara de “discriminación arbitraria”, el establecimiento diría que es “diferenciación”, pero no “arbitraria”, porque es ejercicio legítimo de un derecho, la libertad de enseñanza.

Pero si la libertad de enseñanza es una libertad ordenada a un fin, y ese fin es la realización del derecho a la educación de “todas las personas”, ella no incluye el derecho a excluir. Entendida de este modo la libertad de enseñanza asegura a todos la posibilidad de desarrollar proyectos educativos diversos con la condición de que sirvan al fin para el cual están ordenados: el de realizar el derecho a la educación de todos. Como hemos visto, un proyecto educativo no puede ser usado como criterio para decidir a quién educar y a quién no educar. Pero si la libertad de enseñanza no incluye la libertad de excluir, el artículo 19 N° 11 nunca servirá para mostrar que una “diferenciación” es “razonable, justa y legítima”.

La ley, entonces, no está “prohibiendo” algo. Está haciendo lo que corresponde a la ley: especificando y desarrollando el contenido del concepto constitucional de libertad de enseñanza. Con su impugnación, los senadores defienden una comprensión distinta de la libertad de enseñanza, como libertad para hacer negocios. Esta comprensión es tan indefendible que ni ellos mismos se atreven a formularla, y formulan en vez un reclamo enteramente ininteligible, que no hace siquiera un mínimo esfuerzo por entender la regla cuya constitucionalidad objetan.

Sobre “la tómbola”

Conforme a la reforma, si los cupos de un establecimiento son escasos ellos deben distribuirse mediante un mecanismo aleatorio. La derecha dice que esto implica “reemplazar los procesos de admisión por una tómbola”; dicen que ahora los padres no podrán elegir y los niños serán puestos en una tómbola que, después de girar con el niño encima, determinará el establecimiento para cada uno.

Todo esto es entera y totalmente falso.

El “mecanismo aleatorio” del que se trata no reemplaza la elección de los padres, la supone. En efecto, se aplica a solo a los estudiantes que hayan previamente manifestado su preferencia por el establecimiento.

El proyecto dispone que los padres deben postular a más de un establecimiento educacional en un orden de preferencias y que serán matriculados en el establecimiento que esté en el primer lugar de sus preferencias si hay cupos disponibles en el mismo. Solo si no hay cupos suficientes para todos el establecimiento debe distribuirlos de acuerdo a un procedimiento objetivo, transparente y aleatorio, que asegura a todos el mismo derecho a ser elegidos (teniendo preferencia los estudiantes que tienen hermanos en el establecimiento y los hijos de los profesores o administrativos que ahí trabajan). Al que no fuere matriculado en ninguno de los establecimientos elegidos, el sistema le asignará una plaza en el establecimiento más cercano a su domicilio que cuente con cupos disponibles.

La idea de que los procesos de admisión son reemplazados por una “tómbola” intenta confundir a los apoderados para que crean que ahora no podrán elegir: que aun si ellos prefieren un establecimiento en particular deberán participar en una tómbola que incluye todos los establecimientos, por lo que la probabilidad de quedar en el que desean es baja. Así, el estudiante que vive en Puente Alto puede quedar en cualquiera de los aproximadamente 2.500 establecimientos educacionales de la Región Metropolitana, incluso en el más alejado de la comuna donde vive. Esto es un engaño. Tanto el estudiante como sus padres saben, de antemano, que aquél solo puede quedar en alguno de los establecimientos a los que postuló o, en su defecto, en el más cercano a su domicilio. Para el estudiante y sus apoderados, entonces, el resultado de la postulación es predecible y se sitúa en un margen acotado de establecimientos educacionales, de su elección.

Por supuesto, desde la perspectiva del establecimiento, el procedimiento que debe utilizar para seleccionar a sus postulantes ha de ser objetivo, transparente y aleatorio. Pero, como vimos, ese procedimiento aleatorio no está hecho para prohibir que los padres elijan el establecimiento, sino que para garantizar que el mecanismo que utilice el establecimiento, en caso de haber más postulantes que cupos, trate a todos los postulantes como iguales, porque la elección de todos ellos tiene la misma importancia. Es falso decir que el proyecto “reemplaza procesos de admisión por una tómbola”. Lo que el proyecto hace es reemplazar procesos de admisión en los que la decisión la tiene el establecimiento, que entonces puede unilateralmente decidir si aceptar o no a cada postulante, por un proceso de admisión en que todos tienen el mismo derecho.

Es esto lo que está en discusión. La distorsión grosera que la derecha ha hecho de “la tómbola” muestra que se opone a la idea misma de que todos tengan el mismo derecho a quedar matriculados en el establecimiento de su elección. Porque si eso les importara, entenderían la lógica de “la tómbola”, aun cuando siguieran pensando que no es la mejor manera de organizar la admisión. La distorsión grosera que se ha hecho de esta idea solo se explica porque quienes la hacen creen que es inaceptable que todos tengan el mismo derecho. De hecho, como veremos en la columna siguiente, eso es exactamente lo que, detrás de un lenguaje aparentemente técnico, alega el requerimiento: que si la ley deja a todos los postulantes en la misma posición, y consiguientemente les garantiza a todos el mismo derecho, la ley está discriminando arbitrariamente. Es un tipo especial de discriminación, lo que el requerimiento llama “discriminación por igualación arbitraria” (!).

La provisión de educación con fines de lucro

Respecto de la provisión con fines de lucro, el argumento necesita ser formulado con un grado adicional de sofisticación, y por eso ha sido sistemáticamente distorsionado en la discusión. La distorsión consiste en entender que el “fin al lucro” descansa en el supuesto de que hay una correlación interna entre provisión con fines de lucro y mala calidad. Habiendo interpretado de este modo el “fin al lucro”, basta mostrar que la correlación entre “lucro” y “mala calidad” es espuria.

Pero esto es una distorsión. Es verdad que no hay una relación directa e inmediata entre “lucro” y “mala calidad”, en el sentido de que cosas o servicios provistos con fines de lucro pueden ser de buena o mala calidad. Habrá entre ellos, sí, una diferencia de precio: a cada uno, la calidad que puede pagar (esto es lo que caracteriza al sistema educacional: cada uno va a al establecimiento que “le corresponde”, ni un peso más arriba ni un peso más abajo). Puestas así las cosas, es bastante claro que debería haber un problema con la educación provista con fines de lucro, en la medida en que empuja a los proveedores a encontrar su “nicho de mercado” y así empuja al sistema educacional hacia la segregación.

Pero la cuestión sigue pareciendo puramente regulatoria: si el sistema empuja a los proveedores a encontrar su nicho de mercado, ¿por qué no proveer “incentivos adecuados” para que haya integración? ¿Por qué acabar con “el lucro”? La respuesta a esta pregunta implica conectar el “fin al lucro” con la comprensión de la educación como derecho social y no como mercancía.

Tratándose de una actividad con fines de lucro, la ley reconoce la legitimidad del interés del empresario por retirar utilidades, así como reconoce el interés del cliente por obtener una cosa o servicio de calidad. Ambos intereses son “igualmente legítimos”, por lo que ninguno de ellos tiene, frente al otro, prioridad. Por eso la derecha habla del lucro como “la legítima ganancia”. Si tratándose de educación la ley permite la provisión con fines de lucro, está en principio reconociendo que el interés del sostenedor por retirar utilidades es “tan legítimo” como el interés de los estudiantes y sus padres por obtener educación de calidad. La manera de solucionar este conflicto entre intereses igualmente legítimos será el contrato y el mercado: el proveedor retirará tanta utilidad como pueda, con la limitación de que, si retira mucho y afecta demasiado la calidad del establecimiento, perderá en la competencia (los estudiantes perjudicados en el tiempo intermedio recibirán mala educación, y eso será una pena, pero será su problema). Nótese que en este caso el proveedor no tiene un deber frente a los estudiantes de dar una educación de calidad: lo que tiene es, si se quiere, un deber consigo mismo, de evitar que su deseo de obtener utilidades le haga poner en riesgo la sostenibilidad del negocio; no porque les deba a sus “clientes” mantenerse en el negocio, sino porque si lo hace será él el que perderá.

La prohibición de la educación con fines de lucro implica rechazar esta comprensión de la educación: implica decir que, aunque los fines de lucro pueden ser una motivación adecuada tratándose de un sinnúmero de actividades, en el caso de la educación el interés de los estudiantes y sus padres por recibir educación de calidad no es igual, ante la ley, que el interés del sostenedor por retirar utilidades. El primero siempre gana cuando entra en conflicto con el segundo, y por eso se justificar declarar que el segundo no es, en educación, un interés legítimo. Ello porque, cuando se trata de educación, a diferencia de otras actividades, lo que el proveedor tiene al frente no es un cliente, sino un ciudadano con derecho a la educación. Ese derecho del estudiante implica que su interés siempre triunfa frente al interés del sostenedor, porque los establecimientos son para los estudiantes y no los estudiantes para los establecimientos.

Columna anterior: El TC como tercera Cámara III: la impugnación de la Reforma Educacional, en general."